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法律写作简明指南

  • 作者[美]凯蒂·罗丝·格斯特·普瑞尔(Katie Rose Guest Pryal)
  • 译者顾明
  • 出版社北京联合出版公司
  • 出版时间2018年7月
  • 定价39.80元
  • 装帧平装
  • 开本1/16
  • 页数272
  • ISBN9787559617286
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法学教授、写作课老师及畅销书作者凯蒂·罗丝·格斯特·普瑞尔多年写作经验倾囊相授

  1. 详细信息

编辑推荐

法学教授、写作课老师及畅销书作者

凯蒂·罗丝·格斯特·普瑞尔 多年写作经验倾囊相授

手把手教你 从如何读懂法律话语 到如何撰写法律学术文章

理论扎实  以亚里士多德的修辞学理论和三段论法为基本分析工具,教你快速、准确地理解法律话语,理清和分析一个特定的法律文本。

技巧丰富  以一般学术框架为指导,深度分解写作任务。从安排一个写作任务的各个基本部分,到撰写有效的段落,及至如何写好一个规范有力的句子,都给出了细致详尽的说明。

追求实用  详细介绍了进行法律检索的常用数据库和网站及其使用方法,并给出了以APA格式和MLA格式援引法律文件的一整套说明,是一个宝贵的写作资料库。

兼顾读者  本书开始部分介绍了在进行法律写作前必须掌握的关键法律术语和基础法律知识,适用于任何想要撰写法律文章的人。

巧用案例  以大量经典案例为辅助,真正做到活学活用,并且在附录中给出了几种写作体裁的完整范例。

 

著者简介

凯蒂·罗丝·格斯特·普瑞尔,美国作家和自由撰稿人,曾为北卡罗来纳大学教堂山分校法学教授。作为一位撰稿人,她为《石英》《高等教育纪事报》等多家报刊供稿。她在约翰霍普金斯大学的写作研讨班获得创意写作的硕士学位,这成为她从事写作的一个契机。现在她是一名写作指导者和编辑,在杜克大学的奥舍终身学习学院教授创意写作课程。

内容简介

这本简明的写作指南为非律师人士和非法学院学生阅读法律文献,以及将法律材料融入自己的研究和写作提供了一种可行的途径。本书将会以易于理解的方式向读者介绍法律话语、法院判决意见书和制定法,以及如何使用在线搜索引擎来进行法律检索。

本书将指导读者撰写多种法律体裁的作品,包括修辞学分析、判词摘要、论点大纲和研究论文,并将指导读者如何进行会议演示和发表学术作品以与更广泛的公众共享研究成果。通过阅读本书,读者能够真正掌握法律写作的具体步骤和方法,写出符合学术规范、清晰有力的法律文章。

 

简目

前 言

章节总览

致 谢

第一章 法律写作

1.1 为什么需要法律写作?

1.2 美国法系

1.3 修辞术和法律

1.4 修辞学分析:修辞学三角形

1.5 修辞学手法

1.6 提出有效的论点:三段论法和谬误

1.7 撰写一篇正式的修辞学分析

第二章 阅读案例

2.1 案例和判决意见书是什么?

2.2 判词摘要的基本组成部分

2.3 法律惯用语句

2.4 撰写判词摘要

第三章 法律学术解析

3.1 组织框架

3.2 创造和支持一个论题

3.3 证据

3.4 反诉和反驳

3.5 撰写一个论点大纲

第四章 非律师人士的法律检索

4.1 法律检索的原则

4.2 网上法律检索工具

第五章 撰写有效的段落

5.1 导论段落

5.2 背景段落

5.3 争点段落

5.4 结论段落

5.5 分析一个导论

第六章 使用原始资料

6.1 援引的修辞学目的

6.2 基本援引结构

6.3 整合原始资料

6.4 援引主要法律文件

6.5 试一试:检索和援引法源

第七章 写作研习会和修改

7.1 法律话语的怪癖

7.2 优秀学术写作的实用小建议

7.3 修改

7.4 写作研习会

7.5 编辑使用的缩写

第八章 分享你的研究成果

8.1 口头演示

8.2 发表你的研究成果

附录一 术语词汇表  

附录二 样板学生作品  

关于案例的写作

学术法律写作

援引著作  

 

出版后记

 

正文赏读

第一章

法律写作

 

 

1.1 为什么需要法律写作?

 

法律写作这一词组包括几个含义:

 

 

 它可以指由律师在执业中撰写的文件,例如客户函、办公室备忘录和上诉律师的法律理由书(Appellate Brief)。这些文件是律师的专业文件。

 它可以指由法官起草的法院判决意见书和由立法者撰写的制定法。这些文件是法律的组成部分。

 它可以指学术法律写作或法律学术研究著作。法律学术研究著作由律师、法官、法学院学生和法学教授撰写并在法律杂志和法律评论上发表。

 

 

在每一种法律体裁Genre)的范围内撰写的文件都是被设计成用以达到一定目的的,它们都要遵循一定的惯例。这些惯例帮助律师们识别一定类型的文件,比如办公室备忘录(因为它是写给一间律师事务所的律师看的所以写作语气是客观的)或是律师辩护状(因为它是写给法官看的所以写作语气是说服性的)。

所有这些法律体裁都有两个重要特点。它们都有法律主张或意见,并且都采用主要和次要法源来支持它们的主张。甚至律师写给其客户提供建议的信件也有法律主张,比如该客户在法庭上胜诉的可能性,并就该主张提供理由。因此,法律写作Legal Writing)可以被看作是提出法律主张和用可靠证据支持它们的技巧。

法学院学生在校期间会写作许多文件。所有美国法学院均要求开设一年级法律检索和写作课以教授学生许多专业法律体裁:客户函、客观性办公室备忘录、说服性上诉理由书和口头辩论,以及其他类型的文件。许多法学院还要求其学生至少修一门学术法律写作课并写出一篇研究班水平的论文。法学院研究班论文是一篇关于当前法律课题的学术研究性文章,如

同在法律杂志上发表的学术论文那样。有时,法学院学生会修改其论文并在法律杂志和法律评论上发表。这种由法学教授、法官、律师和法学院学生撰写的法律作品有两个主要作用:阐述法律目前如何发挥作用,并且为今后法律的变革开出药方(沃洛克,第9页)。

本书旨在向非律师人士介绍有关法律的写作和在一般方面加强学术写作的基础知识。你将学到如何阅读和分析诸如案例、律师辩护状和制定法一类的主要法律文件。你将学到如何在你的学术写作中使用这些文件并适当地援引它们。你还将学到通过演示和在学术杂志中发表你的研究成果来与他人分享这些成果的方法。

 

 

1.1.1 法学院之外的法律

 

许多学科,现只举出几个,如政治学、历史、社会学和刑事司法,均包括可能要求你钻研美国法律以完成一项写作任务的课程。为什么法律是这么多学科的组成部分呢?原因有三:

 

 

 因为法律涉及了人类关系中无论是公共的还是私人的、业务的还是个人的几乎所有方面,所以法律是一个令人神往并且范围广泛的研究领域。

 法律在时刻变化着。所以,它时刻需要那些发表有见地的研究成果的学者们强有力的指导。当你就一个法律课题进行研究并写出一篇论文时,法律专业人士可能会发现你的成果具有实用性。

 学习法律比接受任何其他领域的训练或是学习任何其他学科更能培养你说话、阅读、写作和辩论的能力。如果你能进行法律方面的阅读和写作,那么你就能对任何事情进行阅读和写作。

 

 

1.1.2 援引检索成果

 

在本科课程甚至在法学预科课程中,关于法律的写作和为专业法律杂志而进行的写作之间的一个主要区别就是法律引用的格式。专业和学术法律写作采用一种非常复杂的引用格式,即“蓝皮书”,它是法学院法律检索和写作课核心课程的一部分。但是,大多数非律师的大学生应采用他们教师推荐的引用格式。为方便起见,本书采用现代语言协会和美国心理学协会的引用格式,该格式是非律师人士在进行法律写作时最常采用的。

 

 

1.2 美国法系

 

要介绍法律就要介绍我们的法系。美国法系建立在早期的英国法系之上——英国法系可上溯至中世纪——并继续与当今的英国法系(含原英国殖民地例如加拿大和澳大利亚的法系)有一些共性。其最重要的相似之处为依赖普通法Common Law),这意味着以前判决的案子,即判例Precedent),被用来决定法律为何。

应该遵守判例的共同法律准则被称为根据判例Stare Decisis)。该拉丁词语的意思是“让判决有效”。根据判例准则主张法院应该遵守“从特定辖区内的最高法院以前判决的案例中确认的法律,只要从那些案件中汲取的原则与他们的判决有逻辑上的关联,而且是合理的并适合当前情况的。”(肯品,第 14页)基于根据判例准则,律师们使用我们法院以前的判决作为支持或可靠证据Authority)以代表他们的客户进行法律辩论。在像我们这样的案例法法系中,最古老的可靠证据就是案例,它是由以前的法院判决意见书构成的,亦称为案例法Case Law),因为它是由法官们判决的单个案例组成的。

美国法律也来源于法律文本、资料和程序。四种主要的法源Sources of law)如下:

 

 

▪ 宪法(联邦宪法和州宪法)

 制定法,由州政府和联邦政府的立法机构以及城市地方议会制定

▪ 行政规则和行政命令,由行政机构制定

▪ 法官制定的法律,由司法机构制定(登巴克,第9页)

 

 

宪法高于所有其他法律,美国宪法是州和联邦所有立法被衡量的标准。法院用宪法来确定一项被挑战的制定法或行政规则是否不符合宪法Unconstitutional)的权力被称为司法审查权Judical Review)。当法院使用司法审查权时,它把那一项立法或行政规则与联邦宪法(或州宪法)相比较。如果法院发现该法律与宪法的命令相抵触,那么法院就会废除该法律。

本书中提到的案例大多数是美国最高法院有关宪法的案例。在每一个案例中,个人或组织挑战一项法律的合宪法性,例如基于种族的学校隔离,最高法院决定了该法律是否违宪。这种在法院挑战法律的程序对于政府的运作至关重要。表1.1提供了联邦法院系统的概况。

 

 

 

 


1.1美国联邦法院系统

法院类型                  作用

美国地区法院:            地区法院审理两种案件:(1)刑事案件,政府因为

联邦初审法院               个人或组织(被告)违反刑法规定而提起诉讼。(2

民事案件,私人(原告)因为原告的利益被侵犯而

对另一个私人或政府(被告)提起诉讼。

美国上诉法院:             如果诉讼一方对审判的结果不满,可以在上诉法院

有时亦称为巡回法院       上诉Appeal)或挑战地区法院的判决。上诉案件不

Circuit Court),包括十二  是一个新的审判;实际上是由一组法官审查下级法

个巡回区法院以及对特殊    院的判决以便确定其程序或审判结果是否存在法律

联邦事务具有管辖权的联    问题。然后上诉法院以书面形式提出其判决意见书。

邦巡回上诉法院

美国最高法院              诉讼一方如果对上诉法院的判决有异议可以向美国

最高法院上诉,但是该法院只会听取人们希望它受

理的全部上诉案件的百分之一。大法官们选择听取

那些他们认为含有当前最为紧迫的诉讼争点的案件。

美国最高法院的判决是终局的,它们只能被未来的

美国最高法院大法官们自行推翻。所有下级法院,

无论是州法院还是联邦法院,必须遵守美国最高法

院的裁定。

 

大多数州的法院系统结构类似。一旦一个案件在该州的最高法院审理,那么只有当该案件具有联邦诉讼的争点,换句话说,该案件受联邦管辖权Jurisdiction)约束,该法院的判决才可以上诉至美国最高法院。一些法律问题只适合在州法院审理。如果州最高法院对一个诉讼的争点具有唯一的管辖权,那么该州最高法院的判决就是对该诉讼的争点的终局判决,该州的所有下级法院必须遵守这一判决。

州政府和联邦政府之间的权力平衡是纠缠的、微妙的,并通常充满了争议。有些管辖权是由州法院和联邦法院共享的,诉讼各方可以选择在州法院或联邦法院提起诉讼。有时美国最高法院会否决州最高法院的一个判决,或者根据联邦宪法宣布一项州制定法违宪,这导致了州政府和联邦政府之间的紧张关系。我们将在本章稍后部分审视的劳伦斯诉德克萨斯州案

2003年判决)就展示了这样一个州和联邦的冲突。在劳伦斯一案中,被告要求美国最高法院宣布某些州法律违宪,而美国最高法院表示同意。

在你阅读本书和学习案例时,可以参见附录中的法律术语词汇表。本节介绍了法律的结构和程序,当你读到案例时,将会看到那些程序运作的例子。研究运用当中的法律是最佳的学习方式,而研究运用当中的法律的最佳方式是进行关于法院判决意见书的阅读、研究和写作。

 

 

1.3 修辞术和法律

 

在特定的情况下识别和使用适当的说服术的能力,即修辞术Rhetoric),不仅是律师们必备的技能,也是任何领域的学术作者应该具备的技能。修辞术主导着每个口头的、书面的以及新媒体的交流。它主张语言是公共和政治工具。当律师在法官面前辩论时,他们在使用这种能力。当法官做出裁决时,他们也在使用这种能力。作为关于法律的读者和作者,你也需要使用这种能力。本章余下部分将侧重于帮助你分析法律论点,构架你作品中的学术法律论点,并识别何时一个论点是有力的或是无力的。换句话说,要将修辞学原则运用到法律中去。

 

 

1.3.1 作为修辞学家的律师:诡辩家

 

历史上第一批修辞学家和第一批律师是同一群人。古代雅典的诡辩家Sophists)是修辞学教师。因为法律禁止在法庭上使用雇用的辩护人,于是这些人训练公民们在法庭辩论他们的案件。公民们聘用这些修辞学教师来教他们如何评判一个修辞情境,如何使论点有力并识别出无力的论点,以及如何说服听众做出对他们有利的判决。

诡辩家向任何能够付费给他们的人教授修辞术技能,因此被希腊贵族们歧视。诡辩家通过教授较低的阶层如何辩论来给予他们力量,而这种力量是贵族们不想分享的。因为诡辩家为钱而授课——有时是大量的钱财——其中最成功的诡辩家变得非常富有,同时也得到了贪婪的恶名。

雅典诡辩家的恶名听起来像极了当今美国社会中律师的恶名。许多美国人相信律师就是雇佣军,为任何付得起他们高收费的人充当枪手。有时我们会认为律师的工作是不道德的操纵行为,他们通过辩论来利用陪审团的感情。

从诡辩家身上和他们的恶名中我们能够学习到的重要一点就是,修辞术是一种工具。正如其他工具那样,它能够行善也可以作恶。对于诡辩家的不信任,就像对于律师的不信任那样,部分是源于对修辞术力量的不信任。让我们多学习一些这种力量吧。

 

 

1.3.2 演说术的体裁

 

亚里士多德将修辞演说分成三种类型或三种体裁:诉讼演说、政治演说和典礼演说。这些体裁为思考演说、法律论辩或其他交流方式的目的提供了一种有用途径。

 

 

诉讼演说术Forensic Oratory),有时亦称为法律或司法演说术,试图发现过去发生的事情。

政治演说术Political Oratory),经常由立法者在辩论法律时使用,试图发现解决当前冲突的最佳途径。

典礼演说术Ceremonial Oratory)主要被用于赞扬或责备一个人。悼词是典礼演说术的一例。但是,它也通常被一些人士用于在政治集会上赞扬自己的候选人并中伤其政治对手。

 

律师(和大多数其他演说家及作者)一般会将这三种体裁的演说术结合起来。例如,辩护律师可以使用诉讼演说术来说服陪审团被告不可能在犯罪现场,因为被告当时正在另一个城市探望家人。该律师将出示诸如被告购买的火车票一类的证据,以及被告家人声称他当时正待在他们家里的证言。辩护律师可以使用政治演说术来呼吁陪审团的正义感,辩称他们必

须判被告无罪,因为如果他们判他有罪,被告作为社区成员的权力将被侵犯。最后,辩护律师将使用典礼演说术,常常是通过品格证人,来说服陪审团被告是一位有道德的好人,所以他不可能犯罪。

当进行关于法律的写作时,你需要能够识别并评估律师、立法者和法官们的许多论点。你可以将多种主要法律文件作为学术论文的原始资料:法院判决意见书、口头辩论或审讯记录、诉讼各方撰写的律师辩护状、制定法和其他成文规则以及美国联邦或州宪法。这些文件可能会显得复杂而且充满着艰涩的语言。但是,如果你从修辞学的角度去审视它们,你会发

现它们并非如此费解。这种审视叫作修辞学分析Rhetorical Analysis)。

 

 

1.4 修辞学分析:修辞学三角形

 

进行修辞学分析的第一步是描述一个文本出现的修辞情境或上下文。一个修辞情境中会有三种要素:讲话者、听众和信息,它们常常被称为修辞学三角形Rhetorical Triangle)。在该三角形中,所有三点都是平等的、有意义的和相互关联的。在修辞学术语中,即那位讲话者正在试图说服听众同意他的信息。

在刑事法庭中,辩护律师(讲话者)试图说服陪审团(听众)判决被告无罪。与此同时,起诉人(讲话者)试图说服陪审团判决被告有罪。辩护律师和起诉人都在提供信息或论点,旨在说服其听众。

在其他法律环境下,修辞学三角形可能不太明显,但它无论如何是存在的。在一份司法判决意见书中,撰写该意见书的大法官试图说服其听众——读者们,包括诉讼各方、法律专业人士甚至还有公民大众——法院判决意见书是正确的。一位法律学者试图说服读者们一个特定的法律学术论点是正确的。修辞学三角形对于律师、法官和法律学者们的许多工作来讲是至关重要的。

将修辞学三角形作为分析的基础,可以帮助你理解法律文件中所使用的论点。表1.2提供了一套有用的问题来帮助你在一份法律文件中应用修辞学三角形。

 

1.2修辞学三角形

讲话者  她是谁?她如何展示自己?她可靠吗?她有可靠证据吗?她如何确立

该可靠证据,换句话说,她(直接地或间接地)提供了什么理由说服

其听众听她讲话并且相信其所言?

听众    谁是该项交流预期的听众?讲话者是否以某种方式提到了这些听众的

名字?会有一些预期外的听众吗?你能列出该项交流所有可能的听众

        吗?每一类听众发现讲话者论点中具有说服力的部分可能会是什么?

信息    该项交流的信息是什么?其目的是什么?讲话者正在试图让听众相信

什么?讲话者希望听众听完该项交流后采取什么行动吗?

 

以下为美国最高法院2003年判决的劳伦斯诉德克萨斯州案判决意见书的摘要。(因为我们在本书中要反复提及此案,你要认真阅读它。) 在劳伦斯案中,法庭是以6票支持3票反对废除了德州的鸡奸法。鸡奸法亦称兽奸法,二十世纪中期以前在美国州法中普遍存在。这些州法规定一些性行为非法,会处以罚金、坐牢,或两种处罚兼而有之。这些法律常常针对同性恋人士。到 2003年为止,除了15个州外,其他各州均已撤销了该法。劳伦斯案的判决宣布了所有余下的此类法律违宪,所以这15个州的此项州法无效。

美国最高法院产生了对该案的三种判决意见书:

 

 

▪ 安东尼·肯尼迪大法官代表多数意见撰写了判决意见书,裁决鸡奸法违反了美国联邦

  宪法第十四修正案正当程序条款。

▪ 桑德拉·戴·奥康纳大法官持同意意见。她得出了和多数意见相同的结论,即鸡奸法违宪,但是其判决依据的理由是平等保护条款,而不是正当程序条款。

▪ 安东尼·斯卡利亚大法官代表他自己和其他两位大法官撰写了反对意见。他辩称法律不应废除这些州法。(克莱伦斯·托马斯大法官也写了一份反对意见,但他的意见没有收入本书。)

 

 

当你阅读这三种判决意见书的摘要时,要记住表1.2中的修辞学三角形中的问题。

 

最后一点:司法判决意见书发表在称为法律判例汇编判例汇编Reporters)的书中。司法判决意见书的出版商一般会在重印或摘录判决意见书时参考这些书籍,而且那些参考文献会被包括在正文中的方括号内。劳伦斯案判决意见书出现在《美国最高法院判例汇编》第

539卷,第 558页。以下案例中的方括号表示在《美国最高法院判例汇编》中开始和结束的页码。

 

 

劳伦斯诉德克萨斯州案(2003年判决)

《美国最高法院判例汇编》第539卷第558

 

[《美国最高法院判例汇编》第539卷第562页]

肯尼迪大法官代表美国最高法院撰写判决意见书。

 

公民所拥有的自由保证他们的住宅或其他私人场所不受政府无根据的擅入。我们的传统是国家不应该干涉家庭生活。并且在家庭之外,生活中还有其他一些领域,国家不应该主导其方向。自由超出了空间的维度。它还意味着个人自治,包括思想自由、信仰自由、表达自由以及进行特定亲密行为的自由。而今天这个案子既涉及公民空间上的自由,也包括了那些更加超验的维度。

摆在本法庭面前的问题是德州有关同性别者性交非法的法律规定是否合法有效。

在德州的休斯敦市,哈里斯县警局在接到一起有关持枪侵入民宅的报警后,派遣警员到报警提及的私人住宅调查。警员们进入了本案原告之一约翰·格迪斯·劳伦斯[《美国最高法院判例汇编》第539卷第563页]所住的公寓里。警方进入该公寓调查的权利看起来不存在什么问题。警员们发现劳伦斯和另一个男子蒂龙·加纳正在性交。这两人随即被逮捕,拘留一夜并被控告。一位治安法官认定他们有罪。

检方认为他们的罪名是“越轨性交,即与另一位相同性别的男士肛交”……而根据德克萨斯州刑法典……规定“与同性别者进行越轨性交的人应承担犯罪责任”……

[《美国最高法院判例汇编》第539卷第564页]我们认为此案解决的关键在于原告作为成年人是否有权依据宪法第十四修正案正当程序条款自由地决定进行何种私人行为。为了回答这个问题,我们有必要重新考虑本法庭在鲍尔斯案中的判决。

在之前的一些案件中,我们对于正当程序条款所保护的自由究竟有多大做了宽泛的解读……但对该条款最中肯的初始解读则是在格里斯沃尔德诉康涅狄格州案(1965年判决)《美国最高法院判例汇编》第381卷第479页中做出的。

在格里斯沃尔德案中,法庭判决一项禁止使用药物或避孕工具,以及禁止劝说、协助、教唆他人使用避孕用品的州法律无效。法庭认为这属于隐私权的一部分,是受保护的私人权利,并且[《美国最高法院判例汇编》第539卷第565页]在婚姻关系中以及夫妻双方的受保护的卧室里显得尤其重要。

在格里斯沃尔德案中确立的个人拥有的自由进行性行为的权利并不只局限于婚姻关系中。在艾森施塔特诉贝尔德案(1972年判决)《美国最高法院判例汇编》第405卷第438页中,法庭判决一项禁止为未婚人士提供避孕用品的法律无效……

格里斯沃尔德案和艾森施塔特案的判决部分基于罗诉韦德案(1973年判决)《美国最高法院判例汇编》第410卷第113页的判决。众所周知,该案是针对德州一项禁止堕胎的法律而起诉的,但其他州的类似法律也同样受到了影响。尽管法院判决妇女的权利并不是没有

限制的,不过她选择堕胎的权利的确在正当程序条款的保护下,作为她的个人自由,受到了真实的、实质性的保护……

[《美国最高法院判例汇编》第539卷第566页]这就是在法庭审理鲍尔斯诉哈德威克案之前与之最相关的一些案例所涉及的州法律了。

鲍尔斯案与本案有一些相似之处。警方进入私人住宅这一点并不存在什么问题。一名警员看到哈德威克在他的卧室里和另一名成年男性正在性交。而这违反了佐治亚州一项禁止鸡奸的刑事法规。这两个案子的区别在于佐治亚州的法律不仅禁止同性间的鸡奸行为,也禁止

异性间的鸡奸行为。而德克萨斯州的法律,如我们所看到的,仅仅针对同性别的参与者。哈德威克并没有因此被起诉,但他自己却诉请联邦法院宣布该项州法律无效。他宣称自己是一名真正的同性恋者,而这项刑事禁令侵犯了宪法赋予他的权利。当时最高法院由怀特大法官

撰写的判决意见书维持了佐治亚州的这项法律……

本法庭将首先来讨论鲍尔斯案中的实质性问题:“本案的关键在于联邦宪法是否给予这些同性恋者一项进行鸡奸行为的基本权利,如果有此项基本权利,那么许多州[《美国最高法院判例汇编》第539卷第567页]长期以来视该行为非法的法律将无效。”这个结论如今看来暴露了法庭在自由陷入危机时竟未能发现其真谛的失败。如果认为鲍尔斯案仅仅事关进行同性间性行为的权利,就像认为结婚仅仅是为了获得性交的权利一般,无疑是对个人自由的贬低。此案与鲍尔斯案所涉及的法律无疑只禁止某一项特定性行为。这些法律的处罚和目的都产生了长远的影响,它们在最私人的地点即居民家中触及到了最私人的行为—性行为。如此看来,这些法规的确在试图控制个人的人际关系,而人际关系,不管法律上是否明文规定,都属于个人选择的自由,绝不应该作为犯罪来加以禁止……

它还让我们认识到,成年人有权选择在自己的家中或其他私人场所进行何种行为,并不失其作为自由人的尊严。当这种行为是与另一人发生性关系时,只要求另一方能够接受这种行为即可。同性恋者有权做出这样的选择,这是宪法所赋予他们的自由……

[《美国最高法院判例汇编》第539卷第568页]首先需要指出的是,本国的法律史上将同性性行为加以特殊区分的时间并不长。虽然从殖民地时期开始就存在禁止鸡奸行为的法律,但那是从1533年宗教改革议会第一次颁布的英国刑法典中移植过来的。这项英国法律被认为是既禁止异性间的鸡奸行为,也禁止同性间的该行为……

[《美国最高法院判例汇编》第539卷第570页]20世纪70年代,一些州开始将同性关系从刑事诉讼中单列出来,实际上只有9个州这样做了……

[《美国最高法院判例汇编》第539卷第576页]就鲍尔斯案依据的“我们享有的更广泛的文明价值”而言,应该注意的是该案的理由和裁决已在其他地方被否定。欧洲人权法庭在其达吉恩诉联合王国案中就没有遵循鲍尔斯案。[在该案中,欧洲人权法庭判决禁止合意进行的同性性行为的法律无效]。还有其他国家也已经采取与确认同性恋成人之间发生亲密合意行为之权利受保护相一致的行动。[《美国最高法院判例汇编》第539卷第577页]原告在本案中要求的权利已经在其他国家被接受为人类自由一种不可缺少的权利……

[《美国最高法院判例汇编》第539卷第578页]鲍尔斯案在其判决时是不正确的。今天它仍然是不正确的。它不应该继续成为有拘束性的判决。鲍尔斯诉哈德威克案应该而且现在已被推翻。

[劳伦斯案]实际上涉及的是两个有着充分合意的成年人进行通常被视为同性恋行为的性行为。原告对自己的私生活享有获得尊重的权利。国家不得以认定他们的私人性行为非法的方式来贬低其存在或左右其命运。正当程序条款给予原告充分的自由来决定进行何种私人行为,而不用受政府的干预……

[《美国最高法院判例汇编》第539卷第579页]驳回德州第十四区上诉法院之判决,发回该院重审,且不得做出与本意见相悖的判决。此判决为终审判决。

 

奥康纳大法官在判决结果中持同意意见(但对判决依据提出了不同理由)。

法庭今天推翻了鲍尔斯诉哈德威克案(1986年判决)《美国最高法院判例汇编》第478卷第186页的判决。我之前支持鲍尔斯案的判决意见,并且这次不会加入法庭推翻此案的判决。但不管怎样,法庭认定德克萨斯州禁止同性鸡奸行为的法规违宪这点我是赞同的。但并不是像法庭认为的那样,基于宪法第十四修正案的正当程序条款。相反,我是将自己的结论建立在第十四修正案的平等保护条款之上……

[《美国最高法院判例汇编》第539卷第581页]本案涉及的鸡奸法律规定只有当某人“与同性别者进行越轨性交”时才需承担刑事责任。而不同性别者进行的鸡奸行为在德州则不是犯罪。也就是说,德州仅仅因为参与者的不同而区别对待相同的行为。而它所带来的损害则是:对于那些有着同性恋倾向的人来说,他们更有可能进行[该德州法律]所禁止的行为。

依照德州法规,因为他们的特殊行为—仅仅是这种行为—就要受到刑事处分。这使得同性恋者在法律上不再被平等对待……

 

[《美国最高法院判例汇编》第539卷第586页]

斯卡利亚大法官,还有[伦奎斯特]首席大法官和托马斯大法官,一起撰写了反对意见。

……我首先要讲的是本法庭愿意重新考虑仅仅17年前判决的鲍尔斯诉哈德威克案[《美国最高法院判例汇编》第539卷第587页]一事。此举是令人惊讶的。我本人不相信在涉及宪法的案件中应机械般地坚持根据判例这一原则。但是,我相信在援引该原则时应保持一致性而不是可操纵性。今天支持推翻那一案件的判决意见书不屑于区分,或者说实话,甚至不愿意提及在计划生育中心诉凯茜案中由今天三位持同意意见的大法官们共同主笔的对根据判例原则所唱的赞歌。在那一案件中,根据判例意味着保持由法律确立的堕胎权利。对于罗案广泛的批判是重申该原则的充分理由。

[《美国最高法院判例汇编》第539卷第590页]那些规定重婚、同性婚姻、成人乱伦、卖淫、手淫、通奸、私通、人兽性交和淫秽违法的州法,也只有在对鲍尔斯案基于道德选择的法律的确认中才能够同样得以维系。而今天的判决就会使这些法律中的每一部都受到质疑。本法庭并未努力将其判决的范围加以限制以便将这些内容从裁决中排除……

[《美国最高法院判例汇编》第539卷第605页]本法庭决议应考虑的事情只有三项:德州禁止鸡奸既没有侵犯一项“基本权利”(本法庭对此并无争议),也没有被与宪法认定的一项法定的州利益之间的合理关系所不支持,更没有拒绝法律的平等保护。因此,我持反对意见。

 

 

1.4.1 劳伦斯诉德克萨斯州案和修辞学三角形

 

我们用修辞学三角形提供的分析工具来审视劳伦斯案判决意见书。

 

讲话者

这篇摘要中的讲话者是肯尼迪、奥康纳和斯卡利亚大法官。但是,肯尼迪和斯卡利亚大法官也代表其他大法官(肯尼迪代表多数意见,包括其他四位大法官;斯卡利亚代表另外两位大法官发表反对意见)。在本案中,还有一位暗含的讲话者:美国最高法院,然后是美国政府,而美国最高法院为其一个分支。我们甚至可以辩称讲话者是美国人民,其政府代表他们讲话。

 

听众

美国最高法院判决意见书的听众人数众多,包括下列人士和机构:

 

 

 本案的各方,劳伦斯和加纳,是他们挑战基于德州法律对他们的定罪;

 德州政府,是它在维护其法律;

 德州的人民,因为德州的法律被推翻;

 其他15个州的人民,因为他们居住州的鸡奸法也将无效;

 所有居住在美国的同性恋人士,他们的生活会受到直接影响;

 所有对本国政府治理感兴趣的美国公民。

 

 

信息

一个案件的主要信息称为裁决Holding),亦称裁定Ruling)。它是该案件法律影响的清晰表述。裁决是法庭做出的实际法律决定。在本案中,裁决为鸡奸法违反了美国联邦宪法正当程序条款,所以是无效的。但是,该案还传达了许多其他信息。

 

 

 多数意见裁决某些性行为应该不受政府侵扰,换句话说,性自由是一项重要的权利。“自由意味着个人自治,包括思想自由、信仰自由、表达自由以及进行特定亲密行为的自由”(第562页)。

 多数意见推翻了鲍尔斯诉哈德威克案(1986年判决),那是最高法院早期对鸡奸法的挑战。法庭宣布“鲍尔斯案在其判决时是不正确的。今天它仍然是不正确的”(第 578页)。

 多数意见的最后一点是该案也承载了一个信息,即同性恋人士不应作为罪犯被惩罚,还有就是暗示同性恋不是犯罪。

 另一方面,斯卡利亚大法官对多数意见推翻鲍尔斯案的法律论证进行了攻击,提出法庭在适用根据判例原则时前后不一致(第587页)。他还辩称因为各州不再会“基于道德选择”(第590页)立法,所以劳伦斯案会产生深远的影响。